El proyecto de opinión es un repudio rotundo e inquebrantable de la decisión de 1973 que garantizó las protecciones constitucionales federales del derecho al aborto y una decisión posterior de 1992, Planned Parenthood v. Casey, que en gran medida mantuvo el derecho. “Roe estaba terriblemente equivocada desde el principio”, escribe Alito.
BREAKING: Supreme Court votes to overturn Roe v. Wade, ending guaranteed federal constitutional protections of abortion rights- Politico
“Sostenemos que Roe y Casey deben ser anulados”, escribe en el documento, etiquetado como la “Opinión de la corte”. “Es hora de hacer caso a la Constitución y devolver el tema del aborto a los representantes electos del pueblo”.
En el pasado, las deliberaciones sobre casos controvertidos han sido fluidas. Los jueces pueden y, a veces, cambian sus votos a medida que circulan los borradores de opiniones y las decisiones importantes pueden estar sujetas a múltiples borradores y al intercambio de votos, a veces hasta solo unos días antes de que se dé a conocer una decisión. La decisión del tribunal no será definitiva hasta que se publique, probablemente en los próximos dos meses.
El impacto inmediato del fallo redactado en febrero sería poner fin a una garantía de medio siglo de protección constitucional federal del derecho al aborto y permitir que cada estado decida si restringir o prohibir el aborto. No está claro si ha habido cambios posteriores al borrador.
Ningún proyecto de decisión en la historia moderna de la corte se ha hecho público mientras un caso aún estaba pendiente. La revelación sin precedentes seguramente intensificará el debate sobre lo que ya era el caso más controvertido en el expediente este período.
El proyecto de opinión ofrece una ventana extraordinaria a las deliberaciones de los jueces en uno de los casos más importantes ante la corte en las últimas cinco décadas. Algunos observadores de la corte predijeron que la mayoría conservadora eliminaría el derecho al aborto sin anular de plano un precedente de 49 años. El borrador muestra que el tribunal busca rechazar la lógica y las protecciones legales de Roe.
Una persona familiarizada con las deliberaciones de la corte dijo que cuatro de los otros jueces designados por los republicanos (Clarence Thomas, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett) habían votado con Alito en la conferencia celebrada entre los jueces después de escuchar los argumentos orales en diciembre, y esa alineación permanece sin cambios a partir de esta semana.
Los tres jueces designados por los demócratas, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan, están trabajando en una o más disidencias, según la persona. No está claro cómo votará en última instancia el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, y si se unirá a una opinión ya escrita o redactará la suya propia.
El documento, etiquetado como un primer borrador de la opinión de la mayoría, incluye una anotación de que se distribuyó entre los jueces el 10 de febrero. Si se adopta el borrador de Alito, fallaría a favor de Mississippi en el caso vigilado de cerca sobre la ley de ese estado. intento de prohibir la mayoría de los abortos después de las 15 semanas de embarazo.
Un portavoz de la Corte Suprema se negó a comentar o poner a disposición de otro representante de la corte para responder preguntas sobre el borrador del documento.
El medio POLITICO recibió una copia del borrador de la opinión de una persona familiarizada con los procedimientos judiciales en el caso de Mississippi junto con otros detalles que respaldan la autenticidad del documento. El proyecto de opinión tiene 98 páginas, incluido un apéndice de 31 páginas de leyes estatales históricas sobre el aborto. El documento está repleto de citas de decisiones judiciales anteriores, libros y otras autoridades, e incluye 118 notas al pie. Las apariciones y el momento de este borrador son consistentes con la práctica judicial.
La divulgación del borrador de la opinión mayoritaria de Alito, una rara violación del secreto de la Corte Suprema y la tradición en torno a sus deliberaciones, se produce cuando todas las partes en el debate sobre el aborto se preparan para el fallo. La especulación sobre la inminente decisión ha sido intensa desde que los argumentos orales de diciembre indicaron que la mayoría se inclinaba a apoyar la ley de Mississippi.
Según los procedimientos judiciales de larga data, los jueces realizan votaciones preliminares sobre los casos poco después de la discusión y asignan a un miembro de la mayoría para que escriba un borrador de la opinión del tribunal. El borrador a menudo se modifica en consulta con otros jueces y, en algunos casos, los jueces cambian sus votos por completo, lo que crea la posibilidad de que la alineación actual en Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization pueda cambiar.
El presidente del Tribunal Supremo normalmente asigna opiniones mayoritarias cuando está en la mayoría. Cuando no lo es, esa decisión generalmente la toma el juez más antiguo de la mayoría.
‘Excepcionalmente débil’
Designado por George W. Bush que se unió a la corte en 2006, Alito argumenta que el fallo sobre el derecho al aborto de 1973 fue una decisión mal concebida y profundamente defectuosa que inventó un derecho que no se menciona en ninguna parte de la Constitución y trató imprudentemente de arrancar el tema contencioso de la justicia a las ramas políticas del gobierno.
El proyecto de fallo de Alito anularía una decisión de la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito con sede en Nueva Orleans que encontró que la ley de Mississippi contradecía el precedente de la Corte Suprema al buscar prohibir efectivamente los abortos antes de que fueran viables.
El «estudio de la historia de Roe varió desde lo constitucionalmente irrelevante hasta lo claramente incorrecto», continúa Alito, y agrega que su razonamiento fue «excepcionalmente débil» y que la decisión original ha tenido «consecuencias dañinas».
“La conclusión ineludible es que el derecho al aborto no está profundamente arraigado en la historia y las tradiciones de la Nación”, escribe Alito.
Alito cita con aprobación una amplia gama de críticos de la decisión de Roe . También señala a íconos liberales como la difunta juez Ruth Bader Ginsburg y el profesor de derecho de Harvard Laurence Tribe, quienes en ciertos momentos de sus carreras discreparon con el razonamiento de Roe o su impacto en el proceso político.
La crítica de Alito a Roe y el respaldo de al menos otros cuatro jueces por esa crítica implacable también es una medida del giro a la derecha de la corte en las últimas décadas. Roe se decidió 7-2 en 1973, con cinco candidatos republicanos que se unieron a dos jueces nominados por presidentes demócratas.
La anulación de Roe conduciría casi de inmediato a límites más estrictos en el acceso al aborto en grandes franjas del sur y el medio oeste, con aproximadamente la mitad de los estados dispuestos a imponer de inmediato amplias prohibiciones al aborto. Cualquier estado aún podría permitir legalmente el procedimiento.
“La Constitución no prohíbe a los ciudadanos de cada Estado regular o prohibir el aborto”, concluye el proyecto. Roe y Casey se arrogaron esa autoridad. Ahora anulamos esas decisiones y devolvemos esa autoridad al pueblo y a sus representantes electos”.
El borrador contiene el tipo de florituras retóricas cáusticas por las que Alito es conocido y que han causado cierta incomodidad a Roberts, su compañero designado por Bush, en el pasado.
A veces, el borrador de opinión de Alito adopta un tono casi burlón, ya que sesga la opinión de la mayoría en Roe, escrita por el juez Harry Blackmun, designado por Richard Nixon que murió en 1999.
Roe expresó el ‘sentimiento’ de que la Decimocuarta Enmienda fue la disposición que hizo el trabajo, pero su mensaje parecía ser que el derecho al aborto se podía encontrar en algún lugar de la Constitución y que especificar su ubicación exacta no era de suma importancia”, escribe Alito.
Alito declara que uno de los principios centrales de Roe, la distinción de «viabilidad» entre los fetos que no pueden vivir fuera del útero y los que pueden, «no tiene sentido».
En varios pasajes, describe a los médicos y enfermeras que interrumpen los embarazos como “abortistas”.
Cuando Roberts votó con juristas liberales en 2020 para bloquear una ley de Luisiana que impone regulaciones más estrictas a las clínicas de aborto, su concurrencia en solitario usó el término más neutral “proveedores de aborto”. En contraste, el juez Clarence Thomas usó la palabra “abortista” 25 veces en una disidencia en solitario en el mismo caso.
El uso de Alito de la frase «extremadamente incorrecto» para describir a Roe hace eco del lenguaje que el Procurador General de Mississippi, Scott Stewart, usó en diciembre para defender la prohibición de los abortos después de las 15 semanas de embarazo en su estado. La frase también figuraba en una opinión que Kavanaugh escribió como parte de un fallo de 2020 de que las condenas del jurado en casos penales deben ser unánimes.
En esa opinión, Kavanaugh calificó dos conocidas decisiones de la Corte Suprema como “extremadamente incorrectas cuando se decidieron”: la decisión de 1944 que confirmó la detención de estadounidenses de origen japonés durante la Segunda Guerra Mundial, Korematsu v. Estados Unidos, y la decisión de 1896 que bendijo la segregación racial bajo la rúbrica de “separados pero iguales”, Plessy v. Ferguson.
El tribunal superior nunca anuló formalmente a Korematsu, pero repudió la decisión en un fallo de 2018 de Roberts que confirmó la política de prohibición de viajes del entonces presidente Donald Trump.
El legado de Plessy v. Ferguson
Plessy siguió siendo la ley del país durante casi seis décadas hasta que el tribunal lo anuló con el fallo de eliminación de la segregación escolar Brown v. Board of Education en 1954.
Citando a Kavanaugh, Alito escribe sobre Plessy : «Fue ‘extremadamente incorrecto’ el día que se decidió».
El borrador de opinión de Alito incluye, en letra pequeña, una lista de aproximadamente dos páginas de decisiones en las que los jueces anularon precedentes anteriores, en muchos casos alcanzando resultados elogiados por los liberales.
La implicación de que permitir que los estados prohíban el aborto está a la par con poner fin a la segregación racial legal ha sido muy discutida. Pero la comparación subraya la creencia de los jueces conservadores de que Roe tiene tantos defectos que los jueces deberían hacer caso omiso de sus dudas habituales acerca de anular el precedente y renunciar a él de todo corazón.
El proyecto de opinión de Alito se aventura aún más en este territorio racialmente sensible al observar en una nota al pie que algunos de los primeros defensores del derecho al aborto también tenían puntos de vista desagradables a favor de la eugenesia.
“Algunos de esos partidarios han estado motivados por el deseo de suprimir el tamaño de la población afroamericana”, escribe Alito. “Es indiscutible que Roe ha tenido ese efecto demográfico. Un porcentaje muy desproporcionado de los fetos abortados son negros”.
Alito escribe que al plantear el punto no está difamando a nadie. “Por nuestra parte, no cuestionamos los motivos ni de quienes han apoyado ni de quienes se han opuesto a las leyes que restringen el aborto”, escribe.
Alito también aborda la preocupación por el impacto que la decisión podría tener en el discurso público. “No podemos permitir que nuestras decisiones se vean afectadas por influencias externas, como la preocupación por la reacción del público a nuestro trabajo”, escribe Alito. “No pretendemos saber cómo responderá nuestro sistema político o sociedad a la decisión de hoy que invalida a Roe y Casey. E incluso si pudiéramos prever lo que sucederá, no tendríamos autoridad para permitir que ese conocimiento influya en nuestra decisión”.
En la opinión principal de la decisión de Casey de 1992 , los jueces Sandra Day O’Connor, Anthony Kennedy y Davis Souter advirtieron que la corte pagaría un «precio terrible» por invalidar Roe, a pesar de las críticas a la decisión de algunos en el público y la autoridad legal.
“Si bien ha generado desaprobación, no ha sido inviable”, escribieron entonces los tres jueces. “Toda una generación ha llegado a la mayoría de edad libre para asumir el concepto de libertad de Roe al definir la capacidad de las mujeres para actuar en la sociedad y tomar decisiones reproductivas; ninguna erosión del principio que va hacia la libertad o la autonomía personal ha dejado un remanente doctrinal en la base central de Roe”.
Cuando se discutió a Dobbsen diciembre, Roberts parecía estar fuera de sintonía con los otros jueces conservadores, como lo ha estado en varios casos, incluido uno que cuestiona la Ley del Cuidado de Salud a Bajo Precio.
En la sesión de discusión del otoño pasado, Roberts parecía estar buscando una forma de mantener la prohibición de 15 semanas de Mississippi sin abandonar por completo el marco de Roe.
“La viabilidad, me parece, no tiene nada que ver con la elección. Pero, si realmente se trata de una cuestión de elección, ¿por qué 15 semanas no son suficientes? Roberts preguntó durante los argumentos. “Lo que está en cuestión ante nosotros hoy son 15 semanas”.
Guiños a colegas conservadores
Si bien el borrador de la opinión de Alito no se adapta mucho a los puntos de vista de Roberts, partes del mismo parecen estar destinados a abordar los intereses específicos de otros jueces. Un pasaje argumenta que las actitudes sociales hacia los embarazos fuera del matrimonio “han cambiado drásticamente” desde la década de 1970 y que la mayor demanda de adopción hace que el aborto sea menos necesario.
Esos puntos encajan con los problemas que Barrett, designado por Trump y el miembro más nuevo de la corte, planteó en los argumentos de diciembre. Ella sugirió que las leyes que permiten a las personas entregar bebés recién nacidos sin hacer preguntas significan que llevar un embarazo a término no obliga a uno a participar en la crianza de los niños.
“¿Por qué las leyes de refugio seguro no resuelven ese problema?” preguntó Barrett, quien adoptó a dos de sus siete hijos.
Gran parte del borrador de Alito está dedicado a argumentar que la criminalización generalizada del aborto durante el siglo XIX y principios del XX desmiente la noción de que el derecho al aborto está implícito en la Constitución.
La justicia conservadora adjuntó a su borrador un apéndice de 31 páginas que enumera las leyes aprobadas para penalizar el aborto durante ese período. Alito afirma “una tradición ininterrumpida de prohibir el aborto bajo pena de castigo penal… desde los primeros días del derecho consuetudinario hasta 1973”.
“Hasta la última parte del siglo XX, no había apoyo en la ley estadounidense para un derecho constitucional a obtener un aborto. Cero. Ninguna. Ninguna disposición constitucional estatal había reconocido tal derecho”, agrega Alito.
El borrador de Alito argumenta que los derechos protegidos por la Constitución pero que no se mencionan explícitamente en ella (los llamados derechos no enumerados) deben estar fuertemente arraigados en la historia y la tradición de los EEUU. Esa forma de análisis parece estar en desacuerdo con varias de las decisiones recientes de la corte, incluidas muchas de sus sentencias que respaldan los derechos de los homosexuales.
Es probable que los jueces liberales no estén de acuerdo con la afirmación de Alito en el borrador de opinión de que anular Roe no pondría en peligro otros derechos que los tribunales han basado en la privacidad, como el derecho a la anticoncepción, a participar en actividades sexuales privadas consensuales y a casarse con alguien del mismo sexo.
“Hacemos hincapié en que nuestra decisión se refiere al derecho constitucional al aborto y a ningún otro derecho”, escribe Alito. “Nada en esta opinión debe entenderse como poner en duda los precedentes que no se refieren al aborto”.
El proyecto de opinión de Alito rechaza la idea de que las prohibiciones del aborto reflejan la subyugación de las mujeres en la sociedad estadounidense. “Las mujeres no carecen de poder electoral o político”, escribe. “El porcentaje de mujeres que se registran para votar y emiten su voto es consistentemente más alto que el porcentaje de hombres que lo hacen”.
La Corte Suprema sigue siendo una de las instituciones más secretas de Washington y se enorgullece de proteger la confidencialidad de sus deliberaciones internas.
“En la Corte Suprema, los que saben no hablan, y los que hablan no saben”, le gustaba decir a Ginsburg.
Esa reputación de silencio se ha erosionado un poco en las últimas décadas debido a una serie de libros escritos por asistentes legales, profesores de derecho y periodistas de investigación. Algunos de estos autores claramente tuvieron acceso a borradores de opiniones como el obtenido por el medio POLITICO, pero sus libros surgieron mucho después de que se resolvieran los casos en cuestión.
Los jueces sostuvieron sus argumentos finales del término actual el miércoles. El tribunal ha fijado una serie de sesiones durante los próximos dos meses para publicar los fallos en sus casos aún sin resolver, incluido el caso del aborto en Mississippi.
